اشاره: قسمت نخست این نقد رای درشماره پیشین به چاپ رسید واینک قسمت دوم و پایانی از نظرتان می گذرد.
ب)تحلیل و تنقید ماهوی(محتوایی):
1. در سطر 4 تا 12 دادنامه نخستین آمده است: "...با این توضیح که خواهانها که مستأجرین مع الواسطه ملک پلاک ثبتی 3646/2426 بوده اند. پس از آنکه مرتکب تخلف قانونی و انتقال مورد اجاره به غیر شده اند به موجب درخواست مالک (خوانده ردیف دوم) محکوم به تخلیه می‌گردند و بدیهی است که بابت حق کسب و پیشه مبلغی دریافت نداشته اند. حالیه با توجه به پرداخت مبلغی به عنوان سر قفلی (چهارصد میلیون ریال در سال 82) درخواست مطالبه نرخ عادله روز آن را نموده‌اند".
نکته 1.عبارت "مرتکب تخلف قانونی" نا مفهوم و گنگ است.بهتر بود می نوشت: "مرتکب تخلف از مفاد قرداد " یا "مرتکب انتقال مورد اجاره به غیر" .
2. در سطر 11 و 12 آمده است: "بدیهی است که بابت حق کسب و پیشه مبلغی دریافت نداشته اند" عبارت "بدیهی است" مبتنی بر مسامحه،اشتباه است و اضافه و باعث اختلال را کلام شده است.چه چیزی بدیهی است "عدم دریافت مبلغی" در فرض اخیر ادعای ایشان مستلزم انقلاب دعوا و بررسی و رسیدگی به ادله می باشد و نمی تواند بدیهی باشد. اگر منظور از آن بواسطه تخلف از انتقال به غیر است که در اینجا نیز استحقاق نصف حق کسب و پیشه داشته است. مگر اینکه در واقع تخلف صورت گرفته تغییر شغل باشد که در سطر 14 دادنامه تجدید نظر نیز آمده است: "تخلیه به لحاظ تغییر شغل" بنابرین یکی از این دو فرض مذکور در دادنامه بدوی و تجدید نظر اشتباه است.مگر اینکه مستأجر اول تغییر شغل سپس انتقال به غیر نموده باشد یا ابتداء انتقال به غیر و منتقل الیه تغییر شغل داده باشد.
3.در سطر 22 تا 24 دادنامه بدوی آمده است: "لکن در خصوص این که رویه قضایی به صورت شفاف برای مستأجرین دو حق کسب و پیشه جدا و سر قفلی جدا محاسبه کند وجود بالاتری را در نظر می گیرند مورد تایید می باشند" .در این قسمت از دادنامه ایراد و اشکال مبانی وجود دارد. اگر این دو تاسیس حقوقی(حق کسب وپیشه و تجارت با سر قفلی) دارای ماهیت جداگانه ای است. مبنا و ملاک و مستند آن باید ذکر شود که مختصر اشاره ای شده است.اما عبارت رویه قضایی به صورت شفاف این دو حق را جدا محاسبه کند وجود ندارد.سخن نادرستی است.زیرا الف) رویه قضایی تعریف و جایگاه و قلم مشخصی را ندارد. ب) تکلیفی به تبعیت دادرس به رویه قضایی نشده است. ج) اگر منظور وحدت رویه قضایی می باشد آن نیز عهده دار چنین تبیین و تکلیفی برای تعیین مفاهیمی چون سرقفلی و حق کسب و پیشه ندارد و موارد صدور رأی وحدت رویه معین و مشخص شده است. د) عبارت "به صورت شفاف" و همچنین عبارت "دو حق کسب وپیشه جدا و سر قفلی جدا محاسبه کند وجود ندارد" دارای ابهام و اجمال و از ضعف تألیف برخوردار است. ه)عبارت معمولاً نظر کارشناسان که در صورت وجود حق سر قفلی مبلغ فوق العاده بالاتری را در نظر می گیرند" ضمن بیان عامیانه ضعف در تألیف و استدلال در واقع بیان ناقص از موضوع شده است.واقعیت این است که کارشناسان رسمی دادگستری نیز در عمل به هنگام کارشناسی و تشخیص و تعیین میزان حق کسب و پیشه و تجارت چنانچه مستأجر در ابتداء قرارداد اجاره مبلغی به عنوان سر قفلی داده باشند آنرا محاسبه و منظور داشته و تأثیر وجود مبلغ پرداختی به عنوان سر قفلی یا عدم وجود و میزان آن از نگاه ایشان از دیرباز دور نمانده و همواره مورد توجه بوده است. اما در مواردی چون تخلیه بلحاظ تغییر شغل یا تعدی و تفریط و یا عدم پرداخت شده به عنوان سر قفلی مغفول واقع می شود.
4.در سطر 51 دادنامه بدوی آمده است: "با توجه به نظر کارشناس که علی رغم اعتراض وکیل خوانده ردیف دوم به لحاظ اینکه اعتراض معموله ناشی از اعتقاد به عدم استحقاق خواهانها که موثر در مقام نیست خواسته خواهانها را وارد دانسته و خوانده ردیف دوم آقای ج.ی را به پرداخت مبلغ دویست میلیون تومان بابت سر قفلی در حق خواهانها و نیز هر دو خوانده را مشترکاً به پرداخت یک میلیون و بیست و پنج هزار ریال بابت هزینه دادرسی و حق الوکاله محکوم می نماید."
همانطور که ملاحظه می گردد.استناد به مواد قانونی قبل از این عبارت آمده است.بهتر بود پس از عبارت "خواسته خواهانها را وارد دانسته" می آمد و "به استناد مواد 198، 519 ،..." از حیث جانمای دارای ایراد و اشکال است. به علاوه محاسبه حق سرقفلی بر اساس جدول زیر است:
بنابراین محاسبه آن پیچیده نیست و نیازی به ارجاع به کارشناس نمی باشد در مورد حق کسب و پیشه و تجارت چون باید کارشناس با بررسی ادله و قرائن و امارات میزان ارزش و گردش و رونق و اصطلاحاً پا خور مورد اجاره را در زمان انعقاد عقد را ارزیابی همچنین میزان رونق و ارزش های افزوده ای که در نتیجه تلاش مادی،معنوی و فکری مستأجر در مورد اجاره حاصل شده است را ارزیابی وبعد از کسر عوامل خارجی دخیل را آن احتساب نماید.موضوع به کارشناسان ارجاع می گردد.در هر حال با اعتراض طرف دعوا دادرس باید به هیات کارشناسی ارجاع و یا به استناد مفهوم مخالف ماده 265 ق آ.د.م در صورتی که نظر کارشناس با اوضاع و احوال محقق و معلوم مورد کارشناسی مطابقت داشته باشد به آن ترتیب اثر بدهد و در غیر این صورت یعنی هنگامی که مطابقت نداشته باشد به آن ترتیب اثر ندهد.در نتیجه ورود به انگیزه و اعتقاد معترض به اینکه خواهان ها باوری به استحقاق خواهان ندارند از موقعیت قانونی برخوردار نیست. اگر با اعتراض موضوع به هیات سه نفر ارجاع می شد چه بسا در این مسیر طرفین به سازش و مصالحه موضوع را خاتمه می‌دادند و شاید دادگاه تجدید نظر نیز در تأیید آن گام برمی‌داشت.
نکته دیگر اینکه وقتی از دو خوانده یکی در اصل موضوع دعوا محکوم می شود و خوانده دوم محکومیت در آن ندارد. تقسیم تحمیل مشترک هزینه دادرسی و حق الوکاله وکیل به هر دو فاقد وجاهت قانونی است.
دادرس صادر کننده دادنامه نخستین در تشخیص افتراقی و اقترانی بین حق کسب و پیشه با حق سر قفلی و تبیین وجوه اختلاف بین این دو تاسیس حقوقی عنایت و دقت نظر داشته است.لیکن در تبیین مبانی استدلال و تألیف آن دچار گردیده است.در نتیجه می توان اساس دادنامه بدوی را با اصلاح مواد پیش گفته تأیید مطابق با موازین قانونی و شرعی دانست.حال آنکه دادنامه صادره از تجدید نظر استان تهران بیگانه با مبانی شرعی و قانونی اصدار یافته است. و در تشخیص افتراقی بین مفهوم،مبانی و آثار مترتب بر این دو حق دچار خلط و اشتباه بنیادین گردیده اند.زیرا الف)در دادنامه تجدید نظر معلوم نیست که تخلیه یک بار مغازه مورد نظر به علت تغییر شغل بوده است یا انتقال به غیر.در دادنامه بدوی انتقال به غیر ذکر شده است اگر با توجه به محتویات پرونده شعبه نخستین اشتباه کرده باید در دادنامه تجدید نظر تصریح و اصلاح می گردید. ب). اگر تخلیه به لحاظ انتقال به غیر بوده باید نصف حق کسب و پیشه احتساب و ترتیب پرداخت آن به محکوم علیه داده می شد. در این حالت چنانچه کارشناسی در مقام ارزیابی و برآورد میزان اگر مبلغ پرداختی را نیز منظور و لحاظ نموده بود.مطالبه مجدد آن فاقد وجاهت و موقعیت قانونی بود در غیر این صورت مبلغی برای مطالبه و استحقاق آن به مستاجری که به هنگام انعقاد مبلغی را به موجر داده از نظر شرع و قانون وجود نداشت.مبلغ پرداختی توسط مستأجر در زمان انعقاد عقد اجاره مسکن به عنوان "قرض الحسنه" ،"ودیعه" ،"رهن" ،"اجاره ماههای آتی" و یا "سر قفلی" باشد. آنچه در قانون روابط موجر و مستأجر و مصوب 1356 در اثر تخلف مستأجر در مورد (تغییر شغل، عدم پرداخت اجور، تعدی و تفریط)به طور کلی ساقط می شود و یا در مورد (انتقال به غیر) نصف آن ساقط می شود. حق کسب و پیشه و تجارت است نه حق سر قفلی، هیچیک از مواد قانون روابط موجر و مستأجر تصریحی به حق سر قفلی ننموده است.
6.در سطر 13 و 14 دادنامه صادره از شعبه یک تجدید نظر آمده است: " در قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1356 حقی به عنوان سر قفلی در مورد تخلیه به لحاظ تغییر شغل برای مستأجر و منظور نکرده است."
قضات بزرگوار شعبه اول تجدید نظر واقفند که این قانون ابتداء به صورت دستورالعمل توسط فردی به نام میلسپو مستشار بلژیکی اصل در برخی از شهرهای بزرگ جهت جلوگیری از تخلیه اماکن کسب و پیشه بلحاظ جلوگیری از رکود و رونق اقتصادی اعمال و سپس در قانون روابط موجر و مستأجر 1356 در شرع و مناطقی که قانون تصریح نمود قابلیت اعمال داشته و دارد و محدود عمل به این قانون فقط مناط مذکور است. به عبارت دیگر این قانون خاص به احکام مخصوص بخود است انتظار اینکه راجع به سایر حقوق هم تعیین تکلیف و ذکر کرده باشد توقع نادرستی است و در این قانون حق کسب و پیشه و تجارت از حقوق فرانسه و بلژیک اقتباس و احکام و آثاری بر آن مترتب و موارد سقوط آنرا نیز بیان نموده است.با این استدلال که چون در قانون مزبور ذکری از سر قفلی نشده پس دهنده مال یا وجه به عنوان سر قفلی محکوم به بی حقی است سخن غیر علمی و غیر حقوقی است.اگر مستأجری به عنوان قرض الحسنه یا ودیعه و یا عناوین دیگری نیز مالی به موجر در زمان انعقاد قرار بدهد آیا با این استدلال قابل رد است.بدیهی است دادن مالی با وجهی به عنوان قرض الحسنه در زمان تخلیه موجود مکلف است مثل آنرا مسترد دارد و اگر به عنوان ودیعه پرداخت شده باشد من باید عین آنرا و در صورت تلف شدن مثل یا قیمت آنرا مسترد کند.در مورد سر قفلی بنا به تصریح قانون روابط موجر و مستأجر 1376 باید معادل عادله آنرا مسترد دارد.ممکن است استدلال شود که قانون عطف بما سبق نمی شود.در این حالت با استفاده از ماده 3 ق آ.د.م که مقرر داشته است: "....در صورتی که قوانین موضوعه کامل یا صریح نبوده یا متعارض باشند یا اصلاً قانونی در قضیه مطروحه وجود نداشته باشد،به استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر و اصول حقوقی که مغایر با موازین شرعی نباشد حکم قضیه را صادر نمایند و نمی توانند به بهانه سکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض قوانین از رسیدگی به دعوا،صدور حکم امتناع ورزند والا مستنکف از احقاق حق شناخته شده و به مجازات آن محکوم خواهند شد".
اصل 167 ق.ا نیز مقرر می دارد: "قاضی موظف است کوشش کند حکم هر دعوا را در قوانین مدونه بیابد و اگر نیابد با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوای معتبر، حکم قضیه را صادر نماید و نمی‌تواند به بهانه سکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض قوانین مدونه از رسیدگی به دعوا و صدور حکم امتناع ورزد".
واقعیت این است که پیش از هفتاد سال است که در روابط مردم ایران و عراق و برخی از کشورهای اسلامی حقوقی به عنوان حق سرقفلی وجود داردودر کتب فقهی و توضیخ المسائل مراجع احکام و آثار آن تبیین شده است.از طرف دیگر اسقاط نیازمند تصریح است،مال یا وجهی که مستأجر به موجر به هنگام انعقاد عقد داده است را کدام یک از اسباب سقوط تعهد است و اگر آنرا قانونی ساقط نموده است.ماندن مالی که به عنوان سرقفلی یا وجهی به همین عنوان نزد موجر است چه وجه شرعی و قانونی می تواند داشته باشد تخلف مستأجر او را از امتیاز معنوی حق کسب و پیشه محروم می کند نه مال یا وجهی را که نزد موجر سپرده است.استدلال و نتیجه حکم تجدید نظر به نوعی استنکاف از رسیدگی موضوع ماده 3 ق آ.د.م و به نوعی دارا کردن بدون سبب و جهت و غیر عادلانه موجر و فراتر از حکم قانونگذار محکوم کردن است.تمسک به نظریه اداره حقوقی نیز توجیهی برای گریز از مجازات انتظامی و ایجاد بستر مناسب برای آسودگی قناعت وجدانی است سخن ما این است که تکلیف مال یا وجهی که در ابتدا به موجر سپرده شده را معین فرمائید.فردی دو قطعه فرش یا ده عدد سکه بهار آزادی یا ده میلیون تومان وجه نقد به هنگام انعقاد عقد اجاره به موجر داده است. حال که به جهت تغییر شغل او محکوم به تخلیه مورد اجاره می شود و حق کسب و پیشه وی را نیز به لحاظ تخلف به موجب قانون روابط موجر و مستاجر 1356 تغییر شغل،تعدی و تفریط و یا عدم پرداخت اجرا ساقط ولی مال یا وجه پرداختی را با کلام شرعی و قانون نیز ساقط می فرمائید.اسقاط حق نیازمند دلیل است.
نتیجه
قانونگذار در سال 1356 یک حق سر قفلی بنام حق کسب و پیشه برای مستأجر پیش بینی کرد.این حق در نتیجه مرور زمان و کسب شهرت و اعتبار و رونق کسب و کار برای مستأجر ایجاد می گردد.پرداخت وجهی تحت عنوان سرقفلی در نقش به وجود آمدن این حق هیچ تأثیری نداشت،هر چند در میزان و مقدار آن در برآورد و ارزیابی کارشناسان موثر بود.بعد از انقلاب شورای نگهبان حق کسب و پیشه موضوع قانون روابط موجر و مستأجر 1356 در تاریخ 3/6/1363 را غیر شرعی اعلام و در مورد حق سرقفلی که در عرف رایج بود را به تحریر الوسیله حضرت امام (ره) ارجاع داد.چنانکه در نظر آمده است: " حق کسب و پیشه و تجارت در ملک غیر مذکور در ماده 19 ق روابط موجر و مستاجر عنوان شرعی ندارد و اگر مقصود سر قفلی باشد باید طبق تحریر الوسیله عمل شود در سایر مواد مربوط به حق کسب و پیشه نیز باید این نظر رعایت شود". با وجود این نظریه و بخشنامه شورای عالی قضایی برخوردهای دوگانه‌ای نسبت به آن صورت گرفت.برخی حق کسب و پیشه موضوع قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1356 را مطلق حرام و معاملات مربوط به آن را باطل و صدور حکم به پرداخت آن مستأجر را تخلف دانستند. برخی دیگر با این استدلال که نظر شورای نگهبان فقط از طریق قوانین مصوب قوه مقننه قابل اعمال و اجراست و بقاء قوانین سابق تا نسخ صریح یا ضمنی آن با قوانین لاحق است. و نظریه شورای نگهبان حیثیت ارشاد دارد. تا اینکه مجمع تشخیص مصلحت نظام مقررات راجع به حق کسب و پیشه موضوع قانون 1356 را مجری دانست.تا اینکه با تصویب قانون روابط موجر و مستأجر 1376 مقررات جدیدی وضع و به نوعی رویه و عرف جاری بین مردم در خصوص حق سرقفلی را تأیید و با اقتباس از کتب فقهی چون تحریر الوسیله و توضیح المسایل مراجع در صورت پرداخت مال یا وجه توسط مستأجر به عنوان سرقفلی و یا اینکه مستأجر را در اثنای مدت اجاره بخواهد حق خود را انتفاع ملک به نفع او شرط شده باشد.آثار مترتب بر سر قفلی،یعنی محاسبه قیمت عادله را پیش بینی کرد. در نهایت آنچه مسلم است،تخلف مستأجر فقط حق کسب و پیشه به شرحی که تعریف شد ساقط می شود. مال یا وجهی که در بدو قرار داد اجاره مستأجر به موجر داده است اگر به عنوان قرض باشد به ملکیت موجر در آمده و در پایان و انحلال اجاره باید مثل آن را مسترد دارد اگر به عنوان ودیعه باشد باید عین آنرا در صورت تلف مثل یا قیمت آن و اگر به عنوان سر قفلی داده باشد باید قیمت عادله آن رامطابق جدول محاسبه و مسترد می شود.(1)