رأي شمارة 716 با اصل آزادي قراردادها منافات دارد

رأي شمارة 716 در تاریخ 716/20/7/89 از سوي هیأت عمومي ديوان عالي كشور در بارة حقوق خانواده صادر گرديده است كه به بي اثر شدن شرط دوازدهم ضمن عقد سند ازدواج در صورت ازدواج دوبارة مرد با اجازة دادگاه تاکید داشته و می توان گفت با اصل آزادي قراردادها و مبحث شروط ضمن عقد قانون مدني منافات دارد.

"نظر به اينكه مطابق مادة 1108 قانون مدني تمكين از زوج تكليف قانوني زوجه است بنابراين در صورتي كه زوجه بدون مانع مشروع از اداي وظايف زوجيت امتناع ورزد و زوج اين امر را در دادگاه اثبات كند و با اخذ اجازه از دادگاه همسر ديگري اختيار نمايد وكالت زوجه از زوج در طلاق كه به حكم مادة 1119 قانون مدني ضمن عقد نكاح شرط شده و در سند ازدواج ذيل بند ب شرايط ضمن عقد در رديف 12 قيد گرديده محقق و قابل اعمال نيست . "

1- وقت دو نفر با يكديگر پيمان زناشويي می بندند ، پيوند آنان بر مبناي مهرية معين و همچنين شروط مندرج در سند رسمي ازدواج موجوديت يافته است . در شرط دوازدهم بند ب (( زوج ضمن عقد ازدواج به همسرش وكالت بلاعزل با حق توكيل به غير داده است كه هر وقت همسر ديگري بدون رضايت وي اختيار كند ، يا به تشخيص دادگاه نسبت به همسران خود اجراي عدالت ننمايد با رجوع به دادگاه و اخذ مجوز پس از انتخاب نوع طلاق خود را مطلقه نمايد و نيز به زوجه وكالت بلاعزل با حق توكيل داد تا در صورت بذل از طرف او قبول نمايد )) بی تردید ما باید فرض را بر این بگذاریم که زن و شوهر به هنگام وقوع پیوند، هر دو نفر به قوانين و روية قضايي و فتاواي معتبر آگاهند ، آنها مي دانند كه :

الف - بنا به مادة 232 قانون مدني تنها شرايطي نامقدور ، بي نفع و بي فايده و نامشروع باطلند ، بنابراين شرط ضمن عقد ازدواج آنها مشمول اين ماده نيست .

ب - اين شرط از جمله شروط خلاف مقتضاي عقد نكاح نيست كه موجب بطلان عقد شود چرا كه به هيچ يك از اركان نكاح آسيب نمي رساند .

ج – شرط مورد نظر از اقسام شرط نتيجه است زیرا زوجین شرط كرده اند به محض تخلف زوج يعني ازدواج مجدد، زن وكيل در طلاق خود شود و بنا به مادة 236 اين شروط به محض اشتراط حاصل مي شود و اينكه بنا به مادة 244 همان قانون شرط نتيجه قابل اسقاط نيست .

د- مادة 1119 قانون مدني اعلام داشته طرفين عقد ازدواج مي تواند هر شرطي را كه مخالف با مقتضاي عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج يا عقد لازم ديگر بنمايند ، مثل اينكه شرط شود هر گاه شوهر زن ديگر بگيرد ، زن وكيل و وكيل در توكيل باشد كه پس از اثبات تحقق شرط در محكمه و صدور حكم نهايي خود را مطلقه سازد.

ھ- در این باره فتواي حضرت امام خميني (ره) در دسترس ماست چنانکه ایشان در پاسخ اين سئوال که: "در عقدنامه اي شرط ضمن العقد شده كه (( اگر زوج بدون رضايت زوجه همسر ديگري اختيار نمايد زوجه وكيل – و وكيل در توكيل غير – بلاعزل باشد كه خود را مطلقه نمايد )) حال اگر زوجه بدون عذر موجه از زوج تمكين ننمايد، و موضوع عدم تمكين در دادگاه به اثبات برسد، و دادنامة قطعي بر عدم تمكين و نشوز زوجه صادر گردد، و زوج بخواهد به علت عدم تمكين و نشوز زوجه ازدواج مجدد نمايد ( و يا به علت مذكور ازدواج مجدد هم كرده باشد ) آيا زوجه مي تواند با وكالت مأخوذة ضمن العقد خود را مطلقه نمايد ؟ يا اين كه ازدواج مجدد زوج به علت عدم تمكين زوجه از وكالت مأخوذه مستثنا مي باشد ؟" فرموده اند: ج – اگر به نحو مطلق شرط توكيل در طلاق شده استثناء نمي شود .

و- پیش تر روية قضايي و از جمله نظر ادارة حقوقي چنین بیان شده که : هر گاه زن ضمن عقد نكاح وكالت داشته باشد كه در صورت ازدواج مجدد شوهر خود را مطلقه نمايد به محض تحقق شرط وكالت يعني ازدواج شوهر ، وكالت زن محقق مي شود و حق استفاده از اين وكالت را خواهد داشت تمكين يا عدم تمكين زن تأثيري در آن ندارد ، زيرا ملازمة بين عدم تمكين و انتفا وكالت وجود ندارد زوج مي تواند در صورت عدم تمكين زوجه الزام او را به تمكين از دادگاه درخواست كند ليكن چنانچه بدون موافقت وي همسر ديگري اختيار كند زوجه مي تواند از وكالت استفاده نمايد.

ز - مضاف برآن عمومات و و قواعدی مانند مادة 10 قانون مدني و الزامات قراردادهاي خصوصي و قاعدة لزوم وفا به عهد پیش روی ماست و اینکه مرد مي تواند وكالت مطلق براي طلاق به همسر خويش ندهد ت هر وقت بخواهد خود را مطلقه نمايد .

از این روجای تعجب دارد وقتی زوجین از تائیدات پیش گفته مطلع و خود را به شرطي كه ضمن عقد ازدواج مقرر شده ملتزم می بینند و این همه موجب شده تا آنان در ساية دانسته هاي قانوني خود ، احساس اعتماد و اهميت كنند، اما بناگاه متوجه می شوند ، ديوان عالي كشور در رأي وحدت رويه بالا، اساس توافق ايشان را متزلزل دانسته و شرط ديگري بر آن افزوده و وارد قلمرو قصد مشترك آنان گرديده و به نفع يكي از طرفين - كه اتفاقاً طرف قوي هم هست - قرارداد را تغيير داده چه احساسي خواهند داشت ؟ آنان بدون شك نسبت به ساير الزامات ناشي از قرارداد ازدواج خويش كه بدان دل بسته اند ، بي اعتماد خواهند شد ، معناي بلاعزل بودن وكيل و عدم امكان اسقاط شرط نتيجه و كسب لزوم شرط از عقد لازم و معناي تقدس و حرمت قراردادهاي خصوصي برايشان اعتبار نخواهد داشت . آنان خود را اسير چنبرة قانوني مي بينند كه بدون هيچ توجهي وارد عرصة ارادة قانوني و مشروع آنان شده است .

اين حكايت واقعي رأي وحدت روية شمارة 716 ديوان عالي كشور است كه قيد تازه اي به شرط دوازده اسناد ازدواج افزوده است سئوال اين است :

آيا حاكميت مي تواند قراردادهاي خصوصي افراد را كه مخالفتي با نظم عمومي ، اخلاق حسنه و قانون ندارند ، مقيد كند ؟

آيا ديوان عالي كشور نسبت به مردان، نقش حمايت كنندگي خاصي دارد كه موجب مي شود در يك قرارداد خصوصي وزنه را به نفع آنان سنگين كند ؟ آيا واقعاً مردان در جامعة ما نياز به اين حمايت ها دارند ؟ آيا آنان صغير ، محجور ، ناتوان ذهني و فكري هستند كه قانون شروط امضاء شده توسط آنان را تغيير دهد؟

آيا ازدواج مجدد مردان مشكل حقوقي امروز جامعة ما را حل مي كند كه قانون در پي ترويج و همراهي و معاضدت براي شيوع آن باشد ؟

همانگونه که گفتیم در اين رأي قرارداد خصوصي بين طرفين عقد ازدواج تفسير شده است حال آنكه هيچ دليل و توجيه قانوني جز مصلحت انديشي احتمالي براي ممانعت از طلاق زنان كشف چنين قيدي در ارادة طرفين از سوي هیأت محترم وحدت رويه را ايجاب نمي كند . آنچه از ظاهر شرط 12 بر مي آيد اين است كه دو طرف قصد داشته اند دوام زوجيت خود را مقيد به عدم ازدواج مجدد مرد كنند ، آنان چنانچه قصد داشتند عدم تمكين زن را مانع اعمال شرط نمايند ، بي شك آن را قيد مي كردند ، همچنان كه اجازة همسر اول را به عنوان قيد اين شرط عنوان كرده اند. در حلی که به نظر استاد دكتر كاتوزيان: " بايد پذيرفت كه شروط مندرج در قرارداد ، جزء مفاد آن است و بظاهر در قلمرو قصد مشترك قرار مي گيرد مگر اينكه به قرينه اي خلاف آن ثابت شود"

اگر استدلال كنيم هدف ديوان از صدور اين رأي تنبيه زنان ناشزه باشد. بايد گفت اين اقدامات تنبيهي قانوني؟!! در مقررات فصل هشتم قانون مدني در حقوق و تكاليف زوجين به روشني پيش بيني شده است و مابه ازاي عدم تمكين معين گرديده است ، كه عبارت است از عدم پرداخت نفقه.

نكتة ديگري كه در رأي مغفول مانده، اين است كه در هيچ كجاي قوانين مدون خانوادة ما، به شوهر اجازه داده نشده در صورت عدم تمكين زن ازدواج مجدد كند، مگر قانون حمايت خانوادة سال 53 كه به كرات از نسخ آن سخن رفته است، هر چند روية دادگاه ها با استناد به شرع و قانون پيش گفته ساله است به مرداني كه همسرانشان مرتكب نشوز شده اند اجازة ازدواج مجدد مي دهد اما اساس اين موضوع كه در قالب مادة 23 لايحة حمايت خانواده، محل نزاع حقوقدانان و مدافعان حقوق زنان و نمايندگان مجلس و اقشار مختلف اجتماعي است و هنوز خبري از تصويب آن نيست.

از این رو معلوم نيست اينك كه چنين مصوبه اي وجود ندارد چگونه ديوان عالي كشور بر مبناي قانوني نانوشته كه تصويب آن در محاق ترديد قرار دارد قاعدة جديد وضع كرده است ؟

حرف آخر:

به هرحال رأي وحدت روية با همة ايرادات قانوني پیش گفته به عرصة حقوقي كشور ما وارد شده است، بنابراین به نظر مي رسد تنها راه چاره آن باشد كه طرفين عقد ازدواج از اين پس شرط 12 را به گونة ديگري رقم زنند ، مثلاً اينكه ذيل شرط مزبور قيد كنند : "حتي در صورت عدم تمكين زوجه و صدور اجازة ازدواج مجدد از دادگاه ."